【導(dǎo)讀】修改后的《商標(biāo)法》已于5月1日施行。但是關(guān)于馳名商標(biāo)用于廣告宣傳的問(wèn)題，在具體執(zhí)法過(guò)程中，仍有一些問(wèn)題值得思考。

本次修法亮點(diǎn)很多，其中關(guān)于馳名商標(biāo)的規(guī)定格外引人注目。新《商標(biāo)法》第十四條第五款規(guī)定：“生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者不得將‘馳名商標(biāo)’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。”第五十三條同時(shí)設(shè)定了罰則：“違反本法第十四條第五款規(guī)定的，由地方工商行政管理部門責(zé)令改正，處十萬(wàn)元罰款。”上述規(guī)定使馳名商標(biāo)回歸其法律本義，與《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPs協(xié)定）的精神一致。關(guān)于馳名商標(biāo)用于廣告宣傳的問(wèn)題，在具體執(zhí)法過(guò)程中，仍有一些問(wèn)題值得思考。

一、“馳名商標(biāo)”字樣禁止用于宣傳，那么，“well-known trademark”、“馳名”等與“馳名商標(biāo)”相關(guān)或近似的字樣能否用于宣傳？

“馳名商標(biāo)”一詞起源于《巴黎公約》，由英文“well-known trademark”翻譯而來(lái)。馳名商標(biāo)制度設(shè)立的目的主要是為了彌補(bǔ)商標(biāo)注冊(cè)制度的不足，制止他人傍名牌的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，對(duì)相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)在其未注冊(cè)的部分領(lǐng)域提供保護(hù)，防止消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆。新《商標(biāo)法》借鑒國(guó)際立法的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步明確了馳名商標(biāo)的內(nèi)涵和“個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)保護(hù)”的原則。馳名商標(biāo)的認(rèn)定限于兩種情形：一是對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)提供保護(hù)，二是擴(kuò)大已經(jīng)注冊(cè)的馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍。

因此，從立法宗旨上分析，任何將馳名商標(biāo)用途異化或泛化的行為，都違背法律本義。法律要禁止的“馳名商標(biāo)”宣傳行為，不僅包括使用“馳名商標(biāo)”字樣的行為，還應(yīng)涵蓋使用“well-known trademark”、“馳名”等與“馳名商標(biāo)”相關(guān)的字樣，以及通過(guò)其他方式明示或暗示商標(biāo)“馳名”，表明其產(chǎn)品質(zhì)量更佳、企業(yè)信譽(yù)更好，或其在特定領(lǐng)域、特定行業(yè)具有超越同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者地位的行為。

既然違背立法宗旨，那么工商機(jī)關(guān)能否據(jù)此對(duì)使用“well-known trademark”、“馳名”等與“馳名商標(biāo)”相關(guān)字樣的行為實(shí)施處罰呢？

對(duì)執(zhí)法者而言，“法無(wú)授權(quán)即禁止”。法律沒(méi)有授權(quán)執(zhí)法部門對(duì)類似“馳名商標(biāo)”宣傳行為進(jìn)行處罰，執(zhí)法部門就不能自我授權(quán)、擅自擴(kuò)大處罰范圍，只能以行政指導(dǎo)的方式加以規(guī)范。

二、已經(jīng)進(jìn)入市場(chǎng)的標(biāo)注“馳名商標(biāo)”字樣的商品或已制作發(fā)布的馳名商標(biāo)廣告，是否可繼續(xù)使用？

法律適用應(yīng)當(dāng)遵循“從舊兼從輕”原則。當(dāng)一個(gè)行為發(fā)布在新法實(shí)施以前，此時(shí)優(yōu)先考慮的是適用舊法，即行為發(fā)生時(shí)的法律規(guī)定（從舊原則）；如果適用新法更有利于當(dāng)事人，不認(rèn)為是違法或新法處罰較輕的話，則應(yīng)適用新法（從輕原則）。

顯然，對(duì)馳名商標(biāo)宣傳行為應(yīng)適用從舊原則。在新《商標(biāo)法》施行前，已經(jīng)實(shí)際使用并投入市場(chǎng)的標(biāo)注“馳名商標(biāo)”字樣的商品，應(yīng)當(dāng)可以繼續(xù)銷售。

具體適用法律的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，應(yīng)以新法施行為準(zhǔn)，即以2014年5月1日為準(zhǔn)。對(duì)產(chǎn)品而言，應(yīng)以其出廠日期為準(zhǔn)；對(duì)廣告而言，應(yīng)以其發(fā)布時(shí)間為準(zhǔn)。《工商總局關(guān)于執(zhí)行修改后的〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法〉有關(guān)問(wèn)題的通知》（工商標(biāo)字〔2014〕81號(hào)）對(duì)此作了明確規(guī)定：“對(duì)于將‘馳名商標(biāo)’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中的行為，適用修改后的商標(biāo)法處理。但是，對(duì)于將‘馳名商標(biāo)’字樣用于商品、商品包裝或者容器上并于2014年5月1日以前已經(jīng)進(jìn)入流通領(lǐng)域的除外。”《通知》還規(guī)定：“商標(biāo)違法行為發(fā)生在2014年5月1日以前的，適用修改前的商標(biāo)法處理；商標(biāo)違法行為發(fā)生在2014年5月1日以前且持續(xù)到2014年5月1日以后的，適用修改后的商標(biāo)法處理。”

對(duì)于馳名商標(biāo)廣告，因廣告媒介的不同，在具體處理方式上應(yīng)作適當(dāng)區(qū)分。對(duì)于已經(jīng)發(fā)布的“馳名商標(biāo)”電視、網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙廣告，即使仍在廣告合同期內(nèi)，也應(yīng)當(dāng)責(zé)令自2014年5月1日起停止發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)繼續(xù)發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)立即查處；而對(duì)于已經(jīng)發(fā)布的有一定持續(xù)時(shí)間的“馳名商標(biāo)”平面廣告，如廣告牌等，因其發(fā)布在先，有一定存續(xù)時(shí)間，應(yīng)當(dāng)先責(zé)令其限期更改或撤除，當(dāng)事人逾期不改的，再依法實(shí)施處罰。

三、馳名商標(biāo)持有人可否以“一事不再罰”原則規(guī)避處罰，通過(guò)繳納一次罰款而繼續(xù)多次從事馳名商標(biāo)宣傳？

《行政處罰法》第二十四條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”這就是“一事不再罰”原則。同一事實(shí)和同一理由是一事不再罰原則的共同要件，二者缺一不可。對(duì)于屢查屢犯者，并不適用這一原則。

相對(duì)于更改包裝的巨大成本以及“馳名商標(biāo)”宣傳的潛在收益而言，不排除部分馳名商標(biāo)持有人寧可繳納10萬(wàn)元罰款，也要繼續(xù)使用“馳名商標(biāo)”字樣從事宣傳。同時(shí)，他們也會(huì)提出“一事不再罰”的抗辯理由。

對(duì)此，工商部門應(yīng)闡明法理，告知企業(yè)，已受處罰的違法行為不會(huì)根據(jù)同樣的法律規(guī)定再受處罰，但如果罰而未改或者屢查屢犯，則不再是同一違法行為，應(yīng)當(dāng)視作在不同時(shí)間發(fā)生的新的違法行為，不適用“一事不再罰”原則。

在處罰標(biāo)準(zhǔn)上，筆者認(rèn)為，工商部門沒(méi)有自由裁量權(quán)。對(duì)于將“馳名商標(biāo)”字樣用于宣傳的違法行為，應(yīng)一律處以10萬(wàn)元罰款，不能根據(jù)違法情節(jié)的不同處10萬(wàn)元以下或10萬(wàn)元以上不同金額的罰款。

四、對(duì)違反馳名商標(biāo)禁宣條款的，處罰主體是廣告發(fā)布地工商部門，還是馳名商標(biāo)持有人住所地工商部門？

《行政處罰法》第二十條規(guī)定：“行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級(jí)以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”從受處罰行為的性質(zhì)來(lái)看，行政處罰的管轄?wèi)?yīng)以行為發(fā)生地為依據(jù)，采取屬地主義原則。違法行為地包括違法行為著手地、經(jīng)過(guò)地、實(shí)施（發(fā)生）地和危害結(jié)果發(fā)生地。受處罰行為的核心要件是違法。違法行為發(fā)現(xiàn)地的行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)，一般應(yīng)由最先發(fā)現(xiàn)違法行為的行政機(jī)關(guān)管轄。此外，對(duì)于受處罰對(duì)象，應(yīng)是“誰(shuí)實(shí)施、誰(shuí)受罰”，而不是“誰(shuí)受益、誰(shuí)受罰”。因此，違法發(fā)布馳名商標(biāo)廣告的主體、廣告設(shè)計(jì)者也應(yīng)列入受規(guī)制的主體范圍。

《工商總局關(guān)于執(zhí)行修改后的〈中華人民共和國(guó)商標(biāo)法〉有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定：“對(duì)于將‘馳名商標(biāo)’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，馳名商標(biāo)持有人應(yīng)承擔(dān)違法責(zé)任，由其住所地工商行政管理部門查處。住所地以外的工商行政管理部門發(fā)現(xiàn)上述違法行為的，移送其住所地工商行政管理部門查處。住所地不在中國(guó)境內(nèi)或者因管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議的，由國(guó)家工商行政管理總局指定的工商行政管理部門查處。”

此項(xiàng)規(guī)定既體現(xiàn)了行政處罰管轄的效率原則，也體現(xiàn)了行政處罰的地域管轄原則，有效避免了多頭執(zhí)法和重復(fù)執(zhí)法，也對(duì)屬地工商部門嚴(yán)格執(zhí)法提出了更高要求。工商部門要提高認(rèn)識(shí)，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督，真正體現(xiàn)有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，切實(shí)維護(hù)法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性。