新《專利法》已于2009年10月1日起實施。此次修改的專利法中對涉及外觀設計的相關條款進行了多處修改，其中最為引人關注的就是對專利法第二十三條有關外觀設計專利的授權標準作了重大調整。 新專利法第二十三條規(guī)定： 授予專利權的外觀設計，應當不屬于現有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。

授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別。

授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突。

本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。

上述新專利法第二十三條第一款涉及外觀設計的新穎性。在該款中加入了抵觸申請的情況，而抵觸申請在現行專利法中是不能用來評價外觀設計的新穎性的。

上述第二款規(guī)定，“授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別”，該款規(guī)定類似于發(fā)明和實用新型專利中的“創(chuàng)造性”的規(guī)定。本文中為便于說明使用“創(chuàng)造性”來表述。

新專利法中引入外觀設計創(chuàng)造性的概念，是本次專利法修改中一個重大的變化。關于新專利法中外觀設計的創(chuàng)造性，有下面兩個問題需要解決：一、外觀設計創(chuàng)造性的判斷主體；二、外觀設計創(chuàng)造性標準的具體掌握。 一、外觀設計創(chuàng)造性的判斷主體

在討論外觀設計創(chuàng)造性的判斷主體之前，首先需要討論外觀設計新穎性，即外觀設計相同或者相近似的判斷主體。

現行《專利審查指南》中對外觀設計相同或者相近似的判斷作了如下規(guī)定：

在判斷外觀設計是否相同或者相近似時，應當基于被比設計產品的一般消費者的知識水平和認知能力進行評價。判斷原則是，如果一般消費者經過對被比設計與在先設計的整體觀察可以看出，二者的差別對于產品外觀設計的整體視覺效果不具有顯著的影響，則被比設計與在先設計相近似；否則，兩者既不相同，也不相近似。

不同類別的被比設計產品具有不同的消費者群體。作為某類外觀設計產品的一般消費者應當具備下列特點：

(1)對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。

(2)對被比設計產品的同類或者相近類產品的外觀設計狀況具有常識性的了解。例如，對于汽車，其一般消費者應當對市場上銷售的汽車以及諸如大眾媒體中常見的汽車廣告中所披露的信息等有所了解。

天拓力行專家團隊提醒注意：這里所說的“具有常識性的了解”是指一般消費者應當對被比外觀設計產品的同類或者相近類產品的基本形狀和慣常設計有一定的知識水平和認知能力；“不同類別的被比設計產品具有不同的消費者群體”是指判斷主體因產品類別的不同而不同，例如，冰箱、電熨斗、防盜門等日常類產品的判斷主體是購買和使用這類產品的普通社會大眾，機床等專業(yè)類產品的判斷主體是購買和使用這類產品的相關人員，型材類產品的判斷主體是購買和使用型材的相關人員。

客觀上講，上述對于外觀設計新穎性判斷主體的規(guī)定與商標法中的相關規(guī)定比較接近。

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，“商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。”

上述規(guī)定中，對于商標相同和相近似的判斷主體是相關公眾，這里所說的相關公眾是指與使用該商標的商品相關的一系列公眾，包括該商品的生產者、經營者、消費者等。

2001年版《專利審查指南》中規(guī)定，“如果一般消費者在試圖購買被比外觀設計產品時，在只能憑其購買和使用所留印象而不能見到被比外觀設計的情況下，會將在先設計誤認為是被比設計，即產生混同，則被比外觀設計與在先設計相同或者與在先設計相近似；否則，兩者既不相同，也不相近似”。

從上述規(guī)定來看，其對外觀設計相同或相近似的判斷主體以及判斷原則與商標法中的規(guī)定更加接近。現行《專利審查指南》雖然在2004年對上述判斷原則作了調整，但判斷主體沒有發(fā)生變化。

根據專利法中的定義，外觀設計是指對產品的形狀、圖案、色彩或其結合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計。因此外觀設計專利的保護對象是產品的裝飾性或藝術性的設計。這里所說的裝飾性或藝術性的設計必須應用于能夠進行批量生產的產品上。而商標是一種標志，其功能是利用其顯著性和識別性來區(qū)分使用該商標的商品或服務的不同來源。雖然二者在某些情況下存在一定的重合與交叉，但它們在保護的實質上是不相同的。

在此，天拓力行的專家們更傾向于強調外觀設計的專利屬性，即強調外觀設計對于現有設計在藝術性和裝飾性上所作出的創(chuàng)新和貢獻；而不是其商標屬性，即利用其顯著性和識別性來區(qū)分不同的商品或服務來源。

因此，外觀設計新穎性的判斷主體應當是所屬領域的設計人員，而不是一般消費者。因為如前所述，從外觀設計保護的實質來看，外觀設計的保護對象是產品的裝飾性或藝術性的設計，這種設計必須應用于能夠進行批量生產的產品，強調的是外觀設計對于現有設計在藝術性和裝飾性上所作出的創(chuàng)新和貢獻。在這個意義上，外觀設計新穎性所判斷的是本設計相對于現有設計的區(qū)別，而不是判斷本設計是否與其它設計產生混同誤認或者在整體視覺效果上產生何種影響。根據通常的理解，“一般消費者”指的是購買和使用某種商品的人，而從“一般消費者”的角度出發(fā)對兩個外觀設計進行比較進而判斷是否產生混同誤認或者在整體視覺效果上產生何種影響，很容易想到是由“一般消費者”對所要購買的商品進行比較進而判斷是否導致對商品的來源產生誤認。

可以說新修改的專利法在這方面有了更進一步的嘗試。

隨著新專利法中外觀設計創(chuàng)造性條款的加入，外觀設計創(chuàng)造性的判斷主體則更傾向于應當是所屬領域的設計人員，而不是一般消費者。因為如果維持上述判斷主體不變并以上述判斷原則和判斷方式進行判斷，則會與外觀設計創(chuàng)造性的判斷產生矛盾。

具體而言，在對外觀設計創(chuàng)造性的判斷中，判斷主體應當是所屬領域的設計人員。因為作為“一般消費者”的認知水平，其不具備將現有設計特征進行組合并與被比設計進行比較的能力。假設新穎性的判斷主體是“一般消費者”而創(chuàng)造性的判斷主體是所屬領域的設計人員，由于這樣的“一般消費者”不同于所屬領域的設計人員，因此未必能夠注意到對于所屬領域的設計人員感興趣的設計點和設計上的獨特之處。也就是說，在進行外觀設計的比較時，對于所屬領域的設計人員來說，被比外觀設計與現有設計的區(qū)別可能是明顯的甚至是帶有獨創(chuàng)性的，或者其區(qū)別對外觀設計整體具有顯著的影響，但對于“一般消費者”來說，因為其不是所屬領域的設計人員，因而可能注意不到對所屬領域設計人員來說明顯的區(qū)別，從而會認為被比外觀設計與現有設計相近似。

因此，按照新專利法第二十三條第二款的規(guī)定，如果外觀設計新穎性的判斷主體是“一般消費者”而創(chuàng)造性的判斷主體是所屬領域的設計人員的話，一項具有創(chuàng)造性的外觀設計可能不具有新穎性，這顯然不符合邏輯。

因此，只有將外觀設計新穎性和創(chuàng)造性的判斷主體都統(tǒng)一成所屬領域設計人員，才能夠解決上述問題。

綜上，外觀設計新穎性包括抵觸申請和創(chuàng)造性的判斷主體建議采用所屬領域的設計人員而非“一般消費者”。 上述觀點在《專利法實施條例修訂草案》(征求意見稿)中得到了體現。《草案》第四十二條規(guī)定：專利法第三十一條第二款所稱同一產品的多項相似外觀設計，是指所屬領域的設計人員而言，該外觀設計專利申請中對同一產品的其它外觀設計與簡要說明中指定的基本外觀設計相比無明顯區(qū)別，每件外觀設計專利申請中的相似外觀設計不得超過10項。

雖然上述第四十二條僅涉及對同一產品的多項相似外觀設計的認定，屬于外觀設計新穎性的范疇，但從中可以看到，立法者至少已經注意到并且正在試圖改變外觀設計新穎性判斷的主體。

盡管從法律的延續(xù)性考慮，如果能夠保持現行的外觀設計新穎性的判斷主體不變并且維持上述判斷方式和判斷原則進行新穎性和創(chuàng)造性的判斷，可能更加方便和更加易于掌握。但基于上述理由，外觀設計新穎性和創(chuàng)造性的判斷主體以及判斷原則和判斷方式都應當進行必要的調整。

二、外觀設計創(chuàng)造性標準的具體掌握

在外觀設計創(chuàng)造性標準的具體掌握上，需要考慮《專利法》修改的初衷以及中國目前外觀設計保護的現狀。

首先，在目前中國的外觀設計實踐中，存在著大量明顯不合理卻能夠獲得專利權的情況：

(1)利用公知形狀和圖案的外觀設計；

(2)模仿和利用著名創(chuàng)作物、自然物的內容創(chuàng)作的外觀設計；

(3)簡單拼湊的外觀設計；等等。

因此此次《專利法》修改引入外觀設計創(chuàng)造性的概念，主要針對的是目前實踐中存在的上述這些情況，并考慮目前我國的外觀設計總體上數量大而水平不高的現實，目的是提高我國外觀設計的整體創(chuàng)新能力和水平。

基于上述認識，在對外觀設計創(chuàng)造性的具體掌握上要針對不同情況區(qū)別對待。應當重點針對上述這些明顯不合理但現行法律又無法解決的情形，而對于下面這些情況則需要具體問題具體分析。

(1)跨類轉用的設計

例如將已有的汽車模型轉用作CD播放器；

(2)將多項現有設計組合的設計

例如在現有設計中已經存在將膽形燈泡用作酒壺的設計構思，現有設計中也存在紅外線半涂類型燈泡的設計，某設計人將上述兩種現有設計相結合，設計出將紅外線半涂類型的燈泡用作玻璃容器的設計；

(3)將現有設計的位置、比例變換的設計

(4)將現有設計重復排列的設計

上述情況中涉及類似發(fā)明專利授權標準中的“顯而易見”或“啟示”等。有人認為，對于上述第(2)種情況中的例子，由于現有設計中存在將膽形燈泡用作酒壺的設計構思，也就是存在這種所謂的“啟示”，將這種“啟示”與現有技術中存在的紅外線半涂類型的燈泡相結合就能夠“顯而易見”地得到將紅外線半涂類型的燈泡用作玻璃容器的設計，因此這種設計不具備創(chuàng)造性。

天拓力行的專家團隊并不贊成這種觀點。雖然我國的整體設計水平和能力這些年有了很大的進步，但與發(fā)達國家相比還有相當大的差距。但考慮到目前我國的外觀設計總體上創(chuàng)新程度不高的現實，為促進我國整體外觀設計水平的提高，外觀設計創(chuàng)造性的標準在具體掌握上建議不宜過高或過嚴。

另外，外觀設計創(chuàng)造性的判斷標準是否可以借鑒實用新型專利創(chuàng)造性的判斷標準？

(1)現有設計的領域

一般著重于考慮該外觀設計所屬的領域。除非現有設計中給出了明確的啟示，促使本領域的設計人員到相近或者相關的設計領域尋找有關手段的，可以考慮其相近或者相關的設計領域。

(2)現有設計的數量

一般情況下可以引用一項或者兩項現有設計來評價其創(chuàng)造性，除非明顯是現有設計的“簡單疊加或拼湊”，可以根據情況引用多項現有設計來評價其創(chuàng)造性。